Internet, E-Mails und Facebook im Arbeitsalltag

März 2015 • Die moderne Arbeitswelt ist ohne den Einsatz von Internet, E-Mails und Smartphones heute kaum mehr denkbar. Mit dem Einsatz der neuen Medien am Arbeitsplatz kommen neue Fragen auf Unternehmen und Arbeitsgerichte zu. Doch Rechtsprechung und Gesetzgeber hinken der technischen Entwicklung hinterher. Hinzu kommt, dass nicht jeder Richter in der digitalen Welt zu Hause ist. Wie Sie als Arbeitgeber mit den tatsächlichen und rechtlichen Herausforderungen umgehen können, haben wir für Sie hier zusammengefasst.

Nach einer Studie des Hightech-Verbands BITKOM zum Thema „Arbeiten in der digitalen Welt“ arbeiten 87 Prozent aller Berufstätigen mit einem Computer und 67 Prozent mit Handy oder Smartphone. Darf der Arbeitnehmer das Internet auch privat nutzen? Hat der Arbeitgeber eine Kontrollbefugnis? Bestehen im Ernstfall Beweisverwertungsverbote? Und wie sieht es eigentlich mit der privaten Nutzung des eigenen Smartphones während der Arbeitszeit aus? Mit den Geräten kann nicht nur telefoniert, fotografiert, gefilmt, im Internet gesurft, gemailt, sondern auch gepostet werden und zwar auch über den Arbeitgeber. Wie ist damit umzugehen? Wir gehen diesen Fragen in drei Abschnitte nach: 1. Internet und betrieblicher E-Mail-Zugang, 2. Handys und Smartphones und 3. Soziale Medien.


1. Internet und betrieblicher E-Mail-Zugang

In der Praxis existieren vielfach keine (arbeits-)vertraglichen Regelungen zur Privatnutzung des Internets und des betrieblichen E-Mail-Zugangs. Beim Fehlen einer Regelung wird zum Teil die strenge Auffassung vertreten, die private Nutzung sei solange verboten, wie sie nicht ausdrücklich erlaubt wird. Langsam setzt sich jedoch - wie vor Jahrzehnten beim Thema private Telefonate - der Konsens durch, dass privates Surfen während der Arbeitszeit in moderatem Umfang in Ordnung ist (vgl. ArbG Frankfurt am Main, Urt. v. 02.01.2002 - 2 Ca 5340/01 und BAG Urt. v. 07.07.2005 - 2 AZR 581/04). Rechtssicherheit kann der Arbeitgeber schaffen, indem er hierzu eine eindeutige Regelung trifft. Er kann die private Nutzung vollständig untersagen oder (teilweise) erlauben.

a) Untersagung der privaten Nutzung
Die Untersagung der privaten Nutzung bietet einen erheblichen Vorteil: Der Arbeitgeber erhält weitgehende Kontrollmöglichkeiten, kann auf die gesamte elektronische Kommunikation zugreifen und diese auch in einem etwaigen Prozess verwenden. Nutzt der Arbeitnehmer trotz eines ausdrücklichen Verbots trotzdem das Internet, verletzt er damit seine Hauptleistungspflicht zur Arbeit. Nach dem Grundsatz „ohne Arbeit kein Entgelt“ entfällt für Zeiten der Unterbrechung der Arbeit zu privaten Zwecken zeitanteilig der Vergütungsanspruch. Da die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers beruht, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Deshalb ist zunächst eine Abmahnung angezeigt (ArbG Berlin, Urt. v. 09.05.2014 - 28 Ca 4045/14). Im Fall fortgesetzter Missachtung kann nach einschlägiger Abmahnung eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung gerechtfertigt sein.

Formulierungsvorschlag für die Untersagung der privaten Nutzung:

„Die betrieblich überlassenen IT-Mittel (PC, Smartphone, etc.) nebst Internetzugang und E-Mail-Zugang dürfen ausschließlich dienstlich genutzt werden; eine Privatnutzung ist untersagt. Der Arbeitgeber behält sich Stichproben oder Kontrollen beim konkreten Verdacht von Verstößen ausdrücklich vor.“


b) Erlaubte Privatnutzung
Ist die strikte Untersagung nicht umsetzbar, etwa weil sie in der jeweiligen Branche nicht mehr zeitgemäß ist, ergeben sich daraus nicht unerhebliche Folgeprobleme.
Oft sind geschäftliche Vorgänge heutzutage nur noch durch E-Mails dokumentiert. Nach aktuellen Schätzungen machen sie 60-70% der betrieblichen Kommunikation aus. Die Möglichkeit zur Einsichtnahme in die E-Mails wird vor allem dann von wesentlicher Bedeutung, wenn der Mitarbeiter im Urlaub ist, erkrankt oder das Unternehmen verlässt. Nach wie vor ist nicht höchstrichterlich entschieden, ob der Arbeitgeber, der seinen Arbeitnehmern erlaubt, die dienstliche E-Mail-Adresse auch zu privaten Zwecken zu nutzen, als „Anbieter“ von Telekommunikationsdienstleistungen i.S.d. TKG zu qualifizieren ist. Diese Frage ist für den Arbeitgeber von großer Bedeutung. Denn ist er Anbieter von Telekommunikationsdiensten, unterliegt er dem Fernmeldegeheimnis. Ein Verstoß gegen das Fernmeldegeheimnis ist strafrechtlich sanktioniert. Damit ist es dem Arbeitgeber unmöglich, die über die dienstliche E-Mail-Adresse geführte Korrespondenz einzusehen, da er in diesem Zusammenhang auch die private Korrespondenz zur Kenntnis nehmen könnte. Führt der Arbeitgeber trotzdem Kontrollen durch, riskiert er strafrechtliche Ermittlungen. Anders beurteilen dies mittlerweile viele Obergerichte (LAG Niedersachsen, Urt. v 31.05.2010 - 12 Sa 875/09; LAG Berlin Brandenburg, Urt. v. 16.02.2011 − 4 Sa 2132/10; VG Karlsruhe, Urteil vom 27.05.2013 - 2 K 3249/12, bestätigt durch VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 16.10.2014 - 10 S 2043/14; LAG Hessen, Urt. v. 05.08.2013 - 7 Sa 1060/10). Sie lehnen die Anwendung des Fernmeldegeheimnisses auf den Arbeitgeber ab. Allerdings hat der Arbeitgeber die strengen Vorgaben des Bundesdatenschutzgesetzes zu beachten. D.h., es sind nur verhältnismäßige Kontrollen zulässig, wenn dies das Gesetz erlaubt oder der Arbeitnehmer eingewilligt hat. Im Rahmen der Verhältnismäßigkeits- prüfung ist das konkrete Aufklärungsinteresse des Arbeitgebers gegenüber dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht des betroffenen Mitarbeiters abzuwägen.

Praxisbeispiel: Das Landesarbeitsgericht Hessen (Urt. v. 05.08.2013 - 7 Sa 1060/10) hatte über die fristlose Kündigung eines Account Managers zu entscheiden, der vorsätzlich Kundendaten gelöscht hatte. Um dies zu beweisen, hatte der Arbeitgeber die E-Mails des Managers gesichtet. Der Manager argumentierte, dass er den E-Mail-Zugang auch habe privat nutzen dürfen, eine Verwertung seiner Daten als Beweismittel sei deshalb ausgeschlossen. Die Richter sahen das anders. Der Arbeitgeber habe dem Kläger seinen Rechner als Arbeitsmittel zur Verfügung gestellt. Dort habe der Manager das Gros der Daten zur Erledigung seiner Arbeitspflichten gespeichert. Ein Zugriff auf private Dateien sei daher ein geringer Eingriff in sein Persönlichkeitsrecht, der nicht zu einem Beweisverwertungsverbot führe.

Empfehlenswert:

In weniger krassen Fällen kann die Beurteilung aber schwierig werden, da das Datenschutzgesetz sehr abstrakt formuliert ist. In der Praxis sind deshalb folgende Maßnahmen empfehlenswert:
• Abschluss einer Betriebsvereinbarung, die konkret und detailliert mögliche Kontrollen, Zweck und Umfang der Auswertung beschreibt und
• Einholung einer freiwilligen, vom Arbeitsvertrag separaten schriftlichen Einwilligung des Arbeitnehmers


c) Mitbestimmung des Betriebsrats
Die Entscheidung, eine private Nutzung des dienstlichen E-Mail-Zugangs und des Internets vollständig zu untersagen oder zu erlauben, unterliegt nicht der Mitbestimmung des Betriebs- oder Personalrats (hierzu LAG Hamm, Beschluss vom 07.04.2006 - 10 TaBV 1/06). Werden E-Mail-Kontrollen durchgeführt, kann ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG in Betracht kommen.



2. Handys und Smartphones

Drei Viertel aller Berufstätigen (77 Prozent) in Deutschland sind außerhalb ihrer regulären Arbeitszeiten für Kollegen, Vorgesetzte oder Kunden telefonisch per Handy oder E-Mail erreichbar. Ebenso verbreitet ist es, dass Mitarbeiter ihr privates Smartphone während der Arbeitszeit nutzen, sei es um zu telefonieren, SMS oder Whatsapp zu schreiben oder im Rahmen sozialer Netzwerke zu agieren.

a) Im Grundsatz kann die Nutzung wie die private Internetnutzung untersagt werden
Arbeitgeber können nicht nur Regelungen zur aktiven und passiven Nutzung des betrieblichen, sondern auch des privaten Smartphones während der Arbeitszeit treffen. Für das LAG Rheinland-Pfalz gehörte es im Jahr 2009 zu den selbstverständlichen Pflichten des Arbeitnehmers, während der Arbeitszeit von der aktiven und passiven Benutzung seines Handys abzusehen (Beschluss vom 30.10.2009 - 6 TaBV 33/09). Ob diese Entscheidung auch heute noch so ausfallen würde, darf bezweifelt werden. Fakt ist: Trifft der Arbeitgeber keine Regelung, soll der Mitarbeiter i. d. R. von der Duldung der privaten Nutzung wie auch beim Internet - im angemessenen Umfang (10 Min/Tag) ausgehen können (LAG Köln, Urt. v. 11.02.2005 - 4 Sa 1018/04; BAG Urt. v. 07.07.2005 - 2 AZR 581/04).

b) Konsequenzen bei Verstößen
Nutzt der Arbeitnehmer sein Smartphone für private Telefonate während der Arbeitszeit, obwohl dies untersagt ist, drohen ihm die gleichen arbeitsrechtlichen Konsequenzen wie bei einer nicht gestatteten privaten Internetnutzung. Dementsprechend hat das Bundesarbeitsgericht eine erhebliche Vertragsverletzung eines Chefarztes bejaht, der mit seinem privaten Telefon im Operationssaal etwa zwei bis drei private Telefonate pro Vormittag für eine Dauer von teils wenigen Sekunden bis zu teils zwei Minuten geführt hatte. Das Krankenhaus, in dem private Telefonate im Operationssaal untersagt waren, hatte den Chefarzt nach Bekanntwerden dieser Umstände fristlos gekündigt. Er klagte und bekam Recht, da das Bundesarbeitsgericht eine vorherige Abmahnung für angezeigt hielt (BAG, Urt. v. 25.10.2012 - 2 AZR 495/11).

Neben den arbeitsrechtlichen Konsequenzen drohen den Arbeitnehmern weitere Risiken:
• Wird etwa die Arbeit für die private Nutzung des Handys unterbrochen, kann der gesetzliche Unfallversicherungsschutz (§ 8 SGB VII) entfallen. So wurde einem Lagerarbeiter der Versicherungsschutz verwehrt, weil er seinen Arbeitsplatz im Lager verlassen hatte, um auf der ca. 20 m entfernten Laderampe ein privates Telefonat mit seiner Frau zu führen. Auf dem Rückweg blieb er mit dem rechten Fuß an einem metallenen Begrenzungswinkel hängen, verdrehte sich das rechte Knie und erlitt eine Kreuzbandruptur. Die gesetzliche Unfallversicherung verweigerte sämtliche Zahlungen und bekam Recht (LSG Hessen Urt. v. 17.09.2013 - L 3/U 33/11).
• Ist der Arbeitnehmer während der privaten Nutzung des Handys abgelenkt und verursacht einen Schaden, kommt es für den Umfang seiner Haftung maßgeblich auf seinen Verschuldensgrad an. Bei Vorsatz und grober Fahrlässigkeit haftet er voll, bei mittlerer Fahrlässigkeit ist der Schaden zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer zu verteilen; lediglich bei leichter Fahrlässigkeit entfällt die Haftung. Hat der Arbeitnehmer trotz eines Verbots das eigene Handy privat genutzt, kann dies bei der Einschätzung des Verschuldensgrades von erheblicher Bedeutung sein.

c) Mitbestimmung des Betriebsrats
Das im Rahmen des Direktionsrecht angeordnete Verbot der aktiven oder passiven Nutzung von privaten Handys während der Arbeitszeit betrifft unmittelbar das Arbeitsleistungsverhalten und ist deshalb kein mitbestimmungspflichtiges Ordnungsverhalten i. S. v. § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG. Mitbestimmungspflichtig sind aber solche Regelungen, die nicht mehr nur die Art und Weise der Arbeitsausführung, sondern die Gestaltung des kollektiven Miteinanders betreffen wie z.B.:
• das Verbot des Mitbringens von Smartphones in den Betrieb (LAG Köln, Beschl. v. 18.08.2010 - 3 TaBV 15/10);
• die Anordnung der Geschäftsleitung, Smartphones am Empfang oder einem anderen Platz (z.B. im Spind) aufzubewahren.



3. Soziale Medien
Soziale Medien haben die Art der Kommunikation in den letzten Jahren erheblich verändert. In Deutschland nutzen derzeit über 28 Mio. Menschen das wohl bekannteste soziale Netzwerk Facebook. Es lässt sich daher nicht leugnen, dass Facebook, Twitter und Co. auch Einzug in die Arbeitswelt halten. Dabei geht es nicht nur darum, sich mit Freunden und Kollegen zu vernetzen und Erfahrungen und Wissen auszutauschen. Auch Unternehmen nutzen soziale Netzwerke vermehrt zu Werbe-, Service- und Recruitingzwecken. Da sich Neuigkeiten so schneller verbreiten und einem größeren Personenkreis zugänglich werden, birgt aber auch Gefahren.

a) Postings
Das Grundrecht der Meinungsfreiheit erlaubt es Mitarbeitern, den Arbeitgeber zu kritisieren. Die Grenzen der Meinungsfreiheit sind allerdings dann überschritten, wenn der Mitarbeiter den Arbeitgeber beleidigt oder leichtfertig unberechtigte Vorwürfe erhebt. Im Zeitalter von Facebook und Co. ist es erstaunlich, zu welchen Äußerungen sich Einzelne in sozialen Netzwerken hinreißen lassen, die sie im privaten Gespräch wohl so niemals tätigen würden. Bezeichnet etwa ein Azubi seinen Arbeitgeber bei Facebook als „Menschenschinder, Ausbeuter“, kann dies eine fristlose Kündigung rechtfertigen (LAG Hamm, Urt. v. 10.10.2012 - 3 Sa 644/12). Unüberlegte Aussagen im Internet finden sich aber nicht nur von jungen Heranwachsenden. Auch ein seit 31 Jahren beschäftigter Mitarbeiter schrieb auf seiner Facebook-Chronik: “Habe mich über den Scheiß-Chef geärgert… Diesen kleinen Scheißhaufen mache ich kaputt, werde mich beschweren über den Wichser“. Da die Äußerungen auch 36 Arbeitskollegen lesen konnten, befand das Arbeitsgericht, sie hätten den gleichen Effekt gehabt wie ein Aushang am Schwarzen Brett des Unternehmens (ArbG Hagen, Urt. v. 16.05.2012 - 3 Ca 2597/11). Wegen seines Alters und der langen Betriebszugehörigkeit des forsch auftretenden Arbeitnehmers sei zwar eine fristlose Kündigung überzogen, aber eine fristgerechte Kündigung gerechtfertigt. Trotz des klaren Urteils ging der Mitarbeiter in die Berufung und die Auseinandersetzung endete schließlich vor dem Landesarbeitsgericht Hamm mit einem Vergleich.

b) „Gefällt mir“
In einem anderen Fall postete der Ehemann einer seit 25 Jahren bei der Sparkasse beschäftigten Arbeitnehmerin in seiner Facebook-Chronik: „Hab gerade mein Sparkassen-Schwein auf R.-T. getauft“ ... „Naja, irgendwann stehen alle Schweine vor einem Metzger“. R. und T. waren die Vornamen der Vorstände der Sparkasse. Außerdem veröffentlichte der Ehemann eine piktographische Fischdarstellung, bei der das Mittelstück des Fisches durch das Sparkassensymbol dargestellt war, mit der Anmerkung: „Unser Fisch stinkt vom Kopf“. Die Facebook-Seite des Ehemannes war für 155 „Freunde“, u. a. auch zahlreiche Kollegen der Arbeitnehmerin, und Kunden der Sparkasse einsehbar. Nachdem die Arbeitnehmerin ihre Sympathie mit dem Beitrag durch Betätigung des „Gefällt mir-Buttons“ (sog. Like) bekundet hatte, kündigte die Sparkasse das Arbeitsverhältnis fristlos, vorsorglich fristgerecht. Auch wenn im konkreten Fall die Kündigung der gerichtlichen Überprüfung nicht standhielt (ArbG Dessau, Urteil vom 21.03.2012 - 1 Ca 148/11), ist das „Liken“ beleidigender Äußerungen durchaus geeignet, eine Kündigung zu rechtfertigen. Damit macht sich der Arbeitnehmer die beleidigende Aussage zu Eigen. Außerdem sorgt er nicht nur dafür, dass sich die Beleidigung schnell weiter verbreitet, sondern verstärkt sie zusätzlich, da die Anzahl der sog. Likes bei Facebook als Maßstab für die Bedeutung der Aussage gilt.

c) Fotos und Videos
Wer im Unternehmen Kollegen, Kunden oder Dritte (Patienten, Kinder) ohne deren Einwilligung filmt oder fotografiert und dies in sozialen Netzwerken verbreitet, verletzt nicht nur das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Abgebildeten (Art. 1 Abs.1 und Art. 2 Abs. 1 GG), sondern auch §§ 22 ff. KunstUrh. Dies ist strafbewehrt, wobei die Tat nur auf Antrag verfolgt wird (§ 33 KunstUrhG). Zudem schützt § 201 a StGB die Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen.

Bei Verstößen ist der Arbeitgeber gut beraten, den Arbeitnehmer zunächst schriftlich abzumahnen und zur Unterlassung aufzufordern. Dass erst im Fall fortgesetzter Verstöße eine verhaltensbedingte Kündigung gerechtfertigt ist, zeigt ein aktuelles Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 11.04.2014 (17 Sa 2200/13). Dort hatte eine Krankenschwester bei Facebook Bilder eines Patienten veröffentlicht und war fristlos entlassen worden, zusätzlich hatte der Arbeitgeber eine fristgerechte Kündigung ausgesprochen. Für die Richter war die Kündigung unverhältnismäßig, da die Krankenschwester nicht vorher abgemahnt worden war.

Der Abgebildete hat wiederum Anspruch auf Unterlassung und Schadensersatz sowie Geldentschädigung. Bei der Bemessung der Entschädigung waren die Gerichte bisher eher zurückhaltend, z.B. 650,00 EUR im Fall einer rechtswidrigen Videoüberwachung (LAG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 23.05.2013 - 2 Sa 540/12). Dieser Trend setzt sich fort. Die Richter des Bundesarbeitsgerichts haben am 19.02.2015 über die Höhe des Schmerzensgeldes einer Arbeitnehmerin entschieden, die von einem Detektiv vier Tage lang im Auftrag ihres Arbeitgebers heimlich überwacht worden war, weil dieser Zweifel an ihrer Arbeitsunfähigkeit hatte. Da kein berechtigter Anlass zur Überwachung bestand, war die Observation einschließlich der heimlichen Videoaufnahmen rechtswidrig und die Arbeitnehmerin erhielt ein Schmerzensgeld in Höhe von 1.000,00 EUR zugesprochen (BAG, Urt. v. 19.02.2015, 8 AZR 1007/13).

d) Mitbestimmung des Betriebsrats
Das Verbot, mit Smartphones Kollegen oder Dritte ohne deren Einwilligung abzubilden und dies zu verbreiten, ist mitbestimmungsfrei. Für die Einführung eines generellen Verbots zum Fotografieren und Filmen wird z.T. ein Mitbestimmungsrecht angenommen (H/S/WG/N/R- Worzalla, § 87 BetrVG, Rn. 139). Sollen Arbeitnehmer verpflichtet werden, beleidigende Äußerungen anderer Kollegen in sozialen Netzwerken zu melden, besteht in jedem Fall ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG.

Praxistipp:

Regelungen zur Nutzung sozialer Medien können im Arbeitsvertrag oder durch gesonderte Vereinbarung getroffen werden. Da der damit verbundene Aufwand groß ist, sich möglicherweise nicht alle Arbeitnehmer darauf einlassen und ein ständiger Anpassungsbedarf besteht, ist eine Betriebsvereinbarung der praktikablere Weg. Eine Betriebsvereinbarung zum Umgang mit sozialen Medien schafft bei den Mitarbeitern nicht nur das notwendige Problembewusstsein, sondern ist zugleich Gelegenheit für den Arbeitgeber, sich allgemein zu sozialen Medien zu positionieren (Stichwort: mobiles Recruiting, Werbung).