Das neue Recht der Zeitarbeit – Das ändert sich zum 1. April 2017

Januar 2017 • Nach langer und intensiver Diskussion hat der Bundestag eines der wenigen arbeitsrechtlich relevanten Gesetze dieser Legislaturperiode auf den Weg gebracht. Mit dem Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) wird die mit den sog. Hartz-Reformen eingeleitete Deregulierung der Zeitarbeit ein großes Stück zurückgenommen. In diesem Beitrag stellen wir Ihnen die wesentlichen Neuregelungen vor.


Auslöser der Neuregelung war die Sorge vor einer Zwei-Klassen-Belegschaft
Anlass war die Befürchtung, dass mit dem kontinuierlichen Wachsen der Zeitarbeitsbranche die Stammbelegschaft in den Einsatzbetrieben einschließlich ihrer erworbenen Besitzstände unter Druck gerät. Die Sorge von Gewerkschaften und Betriebsräten ist, dass sich im Entleiherbetrieb eine Zwei-Klassen-Belegschaft bildet: auf der einen Seite die gut abgesicherten Mitarbeiter mit unbefristeten und tariflich geregelten Arbeitsverhältnissen und auf der anderen Seite die „Leiharbeiter“ mit „prekären“ Arbeitsverhältnissen und „Dumpinglöhnen“. Da die Zahl der Zeitarbeiter in den vergangenen Jahren stetig gestiegen ist und im Jahr 2016 mit über 960.000 einen neuen Höchststand erreichte, musste aus Sicht der Arbeitnehmervertreter die Politik gegensteuern, um eine „Erosion“ der Stammbelegschaft zu verhindern.

Ansatzpunkt für die Beschränkung der Zeitarbeit ist die Wiedereinführung einer gesetzlichen Höchstdauer für den Einsatz eines Leiharbeiters. Außerdem soll die Gestaltung des Einsatzes von Leiharbeitern wieder stärker in die Hand der für den Einsatzbetrieb zuständigen Gewerkschaften und Betriebsräte gelegt werden. Sie sollen bestimmen, zu welchen Konditionen und wie lange Zeitarbeiter im Einsatzbetrieb tätig werden dürfen.


Zukünftig werden Zeitarbeiter bei den Schwellenwerten für Betriebsrat und Aufsichtsrat mitgezählt
Weil die Arbeitsgerichte in den vergangenen Jahren die Mitbestimmungsrechte der Betriebsräte im Einsatzbetrieb deutlich ausgeweitet haben, soll sich diese Verantwortung nun auch in der Größe des Betriebsrats im Einsatzbetrieb widerspiegeln. Es wird nun kraft Gesetzes geregelt, dass bei den Schwellenwerten des Betriebsverfassungsgesetzes die Zeitarbeiter mitzählen. Gleiches gilt für die sogenannte unternehmerische Mitbestimmung, also die Frage, ob ein Unternehmen einen Aufsichtsrat zu bilden hat und wie groß dieser sein muss. Auch hier zählen die Zeitarbeiter künftig kraft Gesetzes mit.

Sicherlich kam es in der Vergangenheit teilweise zu einem Missbrauch der Zeitarbeit. Grundverständnis für den Einsatz eines Zeitarbeiters sollte sein, dass der Einsatz zur Abdeckung eines vorübergehenden Beschäftigungsmehrbedarfs erfolgt. Dies ist etwa in Fällen von Auftragsspitzen oder bei der Vertretung einer ausgefallenen Stammarbeitskraft denkbar. Nach und nach gingen aber einige Unternehmen dazu über, auch in Bereichen, in denen dauerhaft Beschäftigungsbedarf bestand, nur noch Zeitarbeiter einzusetzen.

Wirtschaftlich vorteilhaft ist dies in der Regel zwar nicht. Aber der Einsatz eines Zeitarbeiters kann ohne rechtliche Risiken durch den Entleiher kurzfristig beendet werden. Ob der Verleiher dann noch Einsatzmöglichkeiten für den Zeitarbeiter hat, ist nicht Angelegenheit des Entleihers sondern des Verleihers. Anders betrachtet: Der Vorteil für den Entleiher liegt in der Vermeidung eines Kündigungsrechtsstreits bei Beendigung des Einsatzes des Zeitarbeiters. Wer als Arbeitgeber die Unwägbarkeiten eines arbeitsgerichtlichen Kündigungsschutzverfahrens kennt, wird den Vorteil einer einfachen und schnellen Beendigung eines Personaleinsatzes zu schätzen wissen.

Neuregelung des AÜG zielt auf Klarstellung
Aus Sicht der Politik auf die Spitze getrieben hatte es die mittlerweile vom Markt verschwundene Drogeriekette Schlecker, die durch rechtlich ausgeklügelte Organisationsmaßnahmen nach und nach eine Ersetzung der Stammbelegschaft durch Leiharbeiter erreichen wollte. Nachdem die Politik diesem „sale and lease back“ von Personal bereits im Jahr 2011 einen Riegel vorgeschoben hatte, geht es bei dem Gesetz zur Neuregelung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) im Wesentlichen noch darum, festzulegen, wann eine erlaubte vorübergehende Überlassung von Personal vorliegt und wann nicht. Lange wurde darum gerungen, nun gilt ab dem 1. April 2017 das neue Recht.

Im Folgenden möchten wir Ihnen die wesentlichen Neuregelungen vorstellen.


I. Begrenzung des Einsatzes auf 18 Monate

Die Höchsteinsatzdauer eines Zeitarbeiters beträgt ab dem 1. April 2017 18 Monate. Diese Grenze ist personen- und betriebsbezogen. Es ist also stets auf die konkrete Person des Zeitarbeiters abzustellen. Möglich ist damit weiterhin, dass ein Zeitarbeiter, der die Höchsteinsatzdauer erreicht hat, durch einen anderen Zeitarbeiter ersetzt wird. Dieser neue Zeitarbeiter kann dann wieder für 18 Monate auf dem gleichen Arbeitsplatz eingesetzt werden.

Dauerhafte Besetzung eines Arbeitsplatzes durch Zeitarbeiter ist rechtlich zulässig
Dieses Verständnis ist für die flexible Personalplanung wichtig. Denn im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens wurde auch angeregt, die Höchstüberlassungsdauer grundsätzlich arbeitsplatzbezogen zu regeln, wenn kein sachlicher Grund für die Beschäftigung des Zeitarbeiters vorliegt. Demnach wäre – unabhängig von der konkreten Person des Zeitarbeiters – ein Einsatz eines Zeitarbeiters auf einem bestimmten Arbeitsplatz beim Entleiher in der Regel auf 18 Monate beschränkt worden. Dazu ist es jedoch nicht gekommen. Eine dauerhafte Besetzung eines Arbeitsplatzes durch Zeitarbeiter ist rechtlich zulässig. Zu beachten ist, dass die 18-Monats-Grenze ab dem 1. April 2017 auch für die Zeitarbeiter gilt, die bereits im Einsatzbetrieb tätig sind. Die Frist wird aber auch für diese bereits eingesetzten Zeitarbeiter erst ab dem 1. April 2017 gerechnet.

Hier könnte (wohl von der Politik unbeabsichtigt) ein Vorteil für die Einsatzbetriebe entstehen, und zwar hinsichtlich der Frage, ob der Betriebsrat des Einsatzbetriebs dem Einsatz von Zeitarbeitern auf Dauerarbeitsplätzen mit Erfolg die Zustimmung verweigern kann.

Das BAG hat mit Beschluss vom 10. Juli 2013 – 7 ABR 91/11 ein Zustimmungsverweigerungsrecht des Betriebsrats des Einsatzbetriebs nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 AÜG anerkannt, wenn der Entleiher Zeitarbeiter dauerhaft einsetzen will, weil darin ein Verstoß gegen § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG (nur „vorübergehender“ Einsatz) liege.

Wenn nun aber das Gesetz in seiner ab dem 1. April 2017 geltenden Fassung erlaubt, dass ein Arbeitsplatz im Betrieb des Entleihers dauerhaft mit Zeitarbeitern besetzt wird, solange nur die Person des Zeitarbeiters nach 18 Monaten wechselt, ist fraglich, ob diese Rechtsprechung noch gilt. Es bleibt abzuwarten, wie sich die Arbeitsgerichte zu dieser neuen Rechtslage positionieren werden.

Exkurs: Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats des Entleiherbetriebs
Kern des Mitbestimmungsrechts ist § 14 Abs. 3 AÜG. Danach ist der Betriebsrat des Entleiherbetriebs gem. § 99 BetrVG vor jeder Beschäftigung eines Zeitarbeiters zu beteiligen. Die Beschäftigung eines Zeitarbeiters ist eine Einstellung und damit als personelle Maßnahme im Sinne des § 99 BetrVG mitbestimmungspflichtig.
Bei der Frage, welche sonstigen Mitbestimmungsrechte der Betriebsrat im Zusammenhang mit der Beschäftigung eines Zeitarbeiters noch hat, ist zu unterscheiden, welcher Arbeitgeber welche Entscheidung trifft.

Beispiel:
Ordnet der Entleiher Mehrarbeit an, so ist dessen Betriebsrat gem. § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG zu beteiligen und zwar auch in Bezug auf die Zeitarbeiter. Ordnet dagegen der Verleiher Mehrarbeit an, ist sein Betriebsrat für die Wahrnehmung des Mitbestimmungsrechts zuständig.



Berechnung der Einsatzfrist
Was einfach klingt, muss nicht einfach sein, wie ein Blick auf die aktuelle Diskussion um die Fristberechnung der 18 Monate zeigt.

Beispiel:

Zeitarbeiter Z wird am 1. April 2017 an den Entleiher E ausgeliehen. Frage: Wie lange darf Z höchstens bei E tätig werden?
Ganz unbefangen könnte man meinen, der Einsatz sei bis zu 18 Monate und damit bis zum 30. September 2018 möglich. Nun gibt es aber im Bürgerlichen Gesetzbuch den nahezu unbekannten § 191. Dieser besagt Folgendes: Jeder Monat, egal wie lang er wirklich ist, wird zu 30 Tagen gerechnet. Nimmt man das ernst, so ergibt sich in unserem Beispiel eine leichte – aber unbedingt zu beachtende – Verschiebung des Endtermins. Die 18 Monate wären am 22. September 2018 um.
Dies ergibt sich aus folgendem Rechenweg:
Vom Ende des Monats September sind zunächst zehn Tage zu subtrahieren. Das sind die Monate, die kalendarisch 31 Tage haben, aber vom Gesetz mit 30 Tagen berechnet werden. Danach sind zwei Tage zu addieren, weil der Februar mit 30 Tagen gerechnet wird, obwohl er nur 28 Tage hat. Im Ergebnis sind also acht Tage vom 30. September 2018 abzuziehen, womit der 22. September 2018 der letzte Einsatztag ist.
Viele halten diese Berechnung für falsch und stellen auf die Fristenberechnung nach § 188 Abs. 2 BGB ab. Danach endet die Monatsfrist am letzten Tag des Vormonates, in unserem Beispiel also am 30. September 2018.

Welche Meinung sich durchsetzen wird, bleibt abzuwarten. Die Probe aufs Exempel ist nicht zu empfehlen, da mit jeder noch so geringfügigen Überschreitung der Höchstüberlassungsdauer kraft Gesetzes ein Arbeitsvertrag zwischen Entleiher und Zeitarbeiter entsteht!


II. Abweichungen von der Höchstüberlassungsdauer

Nur durch Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung kann die Höchstüberlassungsdauer von 18 Monaten ausgeweitet werden. Das Gesetz stellt auf die Tarifbindung des Entleihers ab. Ob der Verleiher tarifgebunden ist, spielt hier keine Rolle.

Der Entleiher ist nur dann tarifgebunden, wenn er entweder Mitglied in einem tarifschließenden Arbeitgeberverband ist oder selbst einen Tarifvertrag (sog. „Haustarifvertrag“ oder Firmentarifvertrag) abgeschlossen hat.

Hier lauert der nächste Stolperstein: Denn im Gesetz heißt es: „In einem Tarifvertrag von Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche...“. Feinsinnig könnte argumentiert werden, dass ein Haustarifvertrag kein Tarifvertrag der Einsatzbranche ist, da eine Branche eine Vielzahl von Arbeitgebern umfasst. Diese Ansicht lässt also nur einen Tarifvertrag gelten, der zwischen einem Arbeitgeberverband und der Gewerkschaft abgeschlossen wurde. In der aktuellen Diskussion scheint sich aber eine derart strenge Ansicht nicht durchzusetzen, so dass ein Einsatzbetrieb auch durch einen Haustarifvertrag die Einsatzdauer der bei ihm tätigen Zeitarbeiter ausweiten kann.

Angesichts der stetig sinkenden Tarifbindung, wurde ergänzend zur Tariföffnungsklausel auch eine Regelung für Betriebe ohne Tarifbindung aufgenommen (sog. OT-Betriebe). Der Gesetzgeber hat die Notwendigkeit erkannt, auch diesen Betrieben die nötige Flexibilität zur Ausweitung der Höchstüberlassungsdauer zu gewähren. OT-Betriebe können durch Betriebsvereinbarung die Regelungen des für sie einschlägigen (aber nicht geltenden) Tarifvertrags übernehmen. Damit wird in OT-Betrieben durch Betriebsvereinbarung ein für sie nicht unmittelbar geltender Tarifvertrag übernommen.

Nur dann, wenn dieser übernommene Tarifvertrag selbst keine Regelung zur Einsatzdauer von Zeitarbeitern enthält – was kaum vorkommen wird - sind die OT-Betriebe limitiert. Sie können durch Betriebsvereinbarung dann maximal eine Einsatzdauer von 24 Monaten festlegen. Hat der Einsatzbetrieb keinen Betriebsrat, bleibt ihm diese Möglichkeit verwehrt.


III. Neue Bürokratie

Einige weitere Änderungen im Arbeitnehmerüberlassungsgesetz bringen administrativen Mehraufwand mit sich. Da nun vor jeder Überlassung eines Zeitarbeiters dessen namentliche Benennung erforderlich ist, müssen bestehende Rahmenverträge mit Verleihunternehmen geprüft werden. Gleiches gilt für die Pflicht, den Vertrag zwischen Verleiher und Entleiher ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zu bezeichnen.


IV. Achtung! Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses bei Gesetzesverstößen

Für die Einsatzbetriebe wichtig ist die Kenntnis der Tatbestände, bei denen Gesetzesverstöße beim Einsatz von Zeitarbeitern zur Folge haben, dass ein Arbeitsvertrag zwischen Zeitarbeiter und Entleiher kraft Gesetzes (!) zustande kommt.

Ab dem 1. April 2017 gilt dies in folgenden Fällen:

1. Der Verleiher hat nicht die erforderliche Erlaubnis.
2. Der Vertrag zwischen Verleiher und Entleiher ist nicht ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung bezeichnet und die Person des Leiharbeitnehmers ist nicht konkret benannt worden.
3. Die Höchstüberlassungsdauer wird überschritten.
4. Der Leiharbeitnehmer erhält schlechtere Bedingungen als gesetzlich vorgeschrieben ist.


Es ist also unbedingt auf die Einhaltung der gesetzlichen Regelungen zu achten!

Weil das gesetzlich fingierte Arbeitsverhältnis zu einem Arbeitgeberwechsel führt, kann der Zeitarbeiter aber selbst entscheiden, ob er mit diesem Arbeitgeberwechsel einverstanden ist. Es gilt der allgemeine Grundsatz, dass niemandem gegen seinen Willen ein anderer Vertragspartner oktroyiert werden darf. Somit ist jetzt geregelt, dass der Zeitarbeiter erklären kann, dass er am Arbeitsverhältnis mit dem Verleiher festhalten will. In diesen Fällen kommt kein Arbeitsverhältnis zum Entleiher zustande.

Da im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens Stimmen laut wurden, die befürchteten, dass der Zeitarbeiter vielleicht vom Entleiher oder Verleiher unter Druck gesetzt werden könnte, um eine solche Festhaltenserklärung abzugeben, gilt folgendes bürokratisches Verfahren:
Der Zeitarbeiter muss seine Festhaltenserklärung persönlich bei der Agentur für Arbeit vorlegen, die Agentur für Arbeit bestätigt dann die Vorlage dieser Erklärung und prüft die Identität des Zeitarbeiters und dann hat der Zeitarbeiter drei Tage Zeit, seine Erklärung dem Verleiher oder dem Entleiher zuzustellen.


V. Änderungen im Betriebsverfassungsgesetz

Im Betriebsverfassungsgesetz wird im Rahmen der allgemeinen Aufgaben des Betriebsrats (§ 80 BetrVG) geregelt, dass der Betriebsrat des Entleihers über den zeitlichen Umfang des Einsatzes, den Einsatzort und die Arbeitsaufgaben des Zeitarbeiters zu unterrichten ist. Außerdem sind dem Betriebsrat des Einsatzbetriebs die der Beschäftigung des Zeitarbeiters zugrunde liegenden Verträge vorzulegen.

Fraglich ist, welche Verträge hier gemeint sind. Denn streng genommen liegen der Beschäftigung eines Zeitarbeiters zwei Verträge zugrunde: Der Vertrag zwischen Entleiher und Verleiher und der Arbeitsvertrag zwischen Verleiher und Zeitarbeiter.

Darf der Betriebsrat des Entleihbetriebs auch Einblick in den Arbeitsvertrag des Zeitarbeiters mit seinem Verleiher nehmen? Bei ganz formaler und am Wortlaut des Gesetzes orientierter Auslegung wird man das wohl annehmen müssen. Sinn und Zweck sprechen aber dagegen. Der Arbeitsvertrag zwischen Verleiher und Zeitarbeiter regelt die Beziehungen dieser beiden Vertragsparteien. Der Entleiher (und damit auch der dortige Betriebsrat) haben damit nichts zu tun.

Es gibt zum Arbeitsvertrag des Zeitarbeiters nur einen einzigen Punkt, der auch den Betriebsrat des Einsatzbetriebs interessieren könnte: Ist der Verleiher an einen Tarifvertrag gebunden und hat er diesen Tarifvertrag im Arbeitsvertrag des Zeitarbeiters in Bezug genommen? Allerdings hat der Verleiher hierzu dem Entleiher bereits im Überlassungsvertrag Auskunft gegeben (§ 12 AÜG). Hier werden wohl die Arbeitsgerichte das letzte Wort haben.


VI. Auswirkungen des Einsatzes von Zeitarbeitern auf die Schwellenwerte in der betrieblichen und unternehmerischen Mitbestimmung

Der Gesetzgeber hat die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts übernommen, wonach Zeitarbeiter bei den betriebsverfassungsrechtlichen Schwellenwerten mitzählen. Eine Ausnahme gilt nur für den Bereich des § 112a BetrVG. Auch für die unternehmerische Mitbestimmung – also die Gesetze, die regeln, wann ein Aufsichtsrat gewählt werden muss und wie sich dieser zusammensetzt – gilt nun kraft Gesetzes, dass die Zeitarbeiter mitzählen, aber nur dann, wenn die Einsatzdauer im Entleihbetrieb sechs Monate übersteigt.

Das Mitzählen der Zeitarbeiter ist das eine. Das andere ist die Erfüllung der sonstigen Tatbestandsvoraussetzungen. Verlangt also eine Norm, dass eine bestimmte Anzahl von Arbeitnehmern „in der Regel“ beschäftigt ist, so muss im Einzelfall geprüft werden, bei wieviel Arbeitnehmern im Einsatzbetrieb dies der Fall ist. Ein Zeitarbeiter, der sieben Monate beim Entleiher tätig ist und nur zur Abfederung einer Auftragsspitze eingesetzt wird, wird wohl nicht „in der Regel“ beschäftigt sein.


Fazit

Ob es mit dem Gesetz gelingen wird, die Zeitarbeit einzudämmen, wird sich zeigen. Die Einsatzbetriebe werden mit der Überlassungshöchstdauer leben können. Außerdem bleibt abzuwarten, inwieweit die Gewerkschaften und Betriebsräte der Einsatzbranche die Möglichkeit nutzen werden, die Höchstüberlassungsdauer auszuweiten. Erste Ansätze einer flexiblen und modernen Tarifpolitik, z. B. in der Metall- und Elektroindustrie, sind Erfolg versprechend.