2 Jahre AGG – Urteile und Entwicklungen, die Sie beachten sollten.

Juli 2008 • Das AGG feiert am 18. August 2008 seinen zweiten Geburtstag. Seit Ende des Jahres 2006 liegen die ersten Entscheidungen der Instanzgerichte vor, die Sie in der Praxis beachten sollten. Der folgende Beitrag informiert Sie über die wichtigsten Entwicklungen.


Hier müssen Sie mit dem AGG rechnen

Das AGG verbietet mittelbare und unmittelbare Benachteiligungen wegen der Rasse, ethnischen Herkunft, des Alters und Geschlechts, der Behinderung, Religion und Weltanschauung sowie der sexuellen Identität – das ist allgemein bekannt. So klar die Begrifflichkeiten jedoch auf den ersten Blick scheinen, sind sie in der Praxis keineswegs.


a) Sprachkenntnisse mal anders herum

Nicht die fehlenden Englisch- sondern der Mangel an Deutschkenntnissen veranlasste einen Arbeitgeber in Berlin, einen Bewerber abzulehnen. Das ArbG Berlin (26.9.2007 – 14 Ca 10356/07) verneinte entgegen der wohl überwiegenden Literaturansicht eine mittelbare Benachteiligung eines britischen Staatsangehörigen wegen ethnischer Herkunft. Der Arbeitgeber habe - so das Gericht - den Bewerber nicht wegen seiner Muttersprache als Ausdruck seiner ethnischen Zugehörigkeit abgelehnt, sondern aufgrund fehlender Kenntnisse in einer Fremdsprache, die nicht dessen Ethnie zuzurechnen seien. Im Ergebnis ist der Entscheidung sicherlich zuzustimmen. Der Weg dahin ist bei richtiger Gesetzesanwendung aber ein anderer. Für eine mittelbare Benachteiligung genügt es schon, wenn die Anknüpfung an neutrale Kriterien (die unzureichenden Deutschkenntnisse) eine Personengruppe (die Nichtdeutschen) deutlich häufiger nachteilig trifft als andere. Es liegt auf der Hand, dass Nichtdeutsche regelmäßig schlechtere Deutschkenntnisse haben werden als Deutsche. Fordert der Arbeitgeber daher gute Deutschkenntnisse, liegt ein klassischer Fall der mittelbaren Benachteiligung wegen ethnischer Herkunft vor. Diese kann jedoch gerechtfertigt sein, wenn Deutschkenntnisse eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung für die zu besetzende Stelle sind. Dies zu überprüfen hat das ArbG Berlin versäumt. Will der Arbeitgeber also auf gute Deutschkenntnisse nicht verzichten, sollte er stets hinterfragen, ob sie für die Ausübung der Tätigkeit tatsächlich erforderlich sind. Ist dies der Fall, ist die Forderung berechtigt.


b) Recht haben und Recht bekommen

Im Arbeitsrecht entscheidet sich dies nicht zuletzt bei der Beweislastverteilung. Das AGG enthält in § 22 für den Arbeitnehmer eine erhebliche Erleichterung. Er muss nicht - wie sonst üblich - die Tatbestandsmerkmale darlegen und beweisen, die seinen Entschädigungs- oder Schadensersatzanspruch begründen, weil schon der Indizienbeweis genügt. Indizien sind Anhaltspunkte, die den Schluss plausibel erscheinen lassen, dass ein Tatbestandsmerkmal vorliegt. So sind beispielsweise Anforderungen wie „mobil“, „körperlich belastbar“ oder „geistig flexibel“ in einer Stellenanzeige dann als Indizien für eine Benachteiligung wegen Alters oder Behinderung zu betrachten, wenn sie für die Ausübung der Stelle nicht tatsächlich erforderlich sind. Dagegen kann nach Ansicht der Bundesregierung allein die Verpflichtung, eine Bewerbung mit Lichtbild einzureichen, nicht als Indiz gewertet werden, wenn keine weiteren Anhaltspunkte hinzukommen. Ähnliches gilt für die Bedingung einer ärztlichen Einstellungsuntersuchung. Für sie ist jedoch ein betriebliches Interesse des Arbeitgebers erforderlich. Höhere Anforderungen stellten die Berliner Gerichte (ArbG Berlin 28.4.2006 - 28 Ca 5196/06, LAG Berlin 19.10.2006 - 2 Sa 1776/06) im Fall einer schwangeren Abteilungsleiterin. Ihr Vorgesetzter hatte ihr mündlich mitgeteilt, die Beförderungsentscheidung sei leider nicht auf sie gefallen und darauf hingewiesen, sie „könne sich doch auf ihr Kind freuen“. Die Klägerin unterlag zunächst in zwei Instanzen. Erst das BAG (24.4.2008- 8 AZR 257/07) erachtete den Hinweis auf ihre familiäre Situation für ausreichend, um die Indizwirkung auszulösen.


„Auskunft der Bundesregierung“ zur Anwendung des AGG
Auf Anfrage der FDP-Bundestagsabgeordneten Dykmans hat sich die Bundesregierung auf 28 Seiten mehr oder weniger konkret zur Anwendung des AGG geäußert. Diese zweifelhafte Form der Rechtsfortbildung (oder Rechtssetzung) liegt in neuester Zeit stark im Trend. Die Antworten der Bundesregierung haben zwar keine Gesetzesqualität, geben aber wichtige Hinweise zur Auslegung des Gesetzes im Hinblick auf den Willen des Gesetzgebers.


c) Müssen Sie Auskunft über Mitbewerber erteilen?

Alle entschiedenen Fälle haben eines gemeinsam: Den Bewerbern bzw. Arbeitnehmern war bekannt, wem der Arbeitgeber letztlich den Vorzug gab. Was geschieht aber, wenn Bewerber außer einem standardisierten Ablehnungsschreiben, das gut beratene Arbeitgeber seit dem Inkrafttreten des AGG verwenden, nichts in der Hand haben? Ist der Arbeitgeber ihnen gegenüber zur Auskunft verpflichtet? Das LAG Hamburg (9.11.2007 – H 3 Sa 102/07) wies eine hierauf gerichtete Klage eines Bewerbers ab. Nach Auffassung des Gerichts ist es dem Arbeitgeber nicht zuzumuten, klagebereiten Bewerbern - unabhängig vom Vorliegen etwaiger Indizien - noch die Informationen zu liefern, die ihre Klage möglicherweise erst schlüssig machen. Da das LAG Hamburg die Revision zum BAG zugelassen hat, wird erst die höchstrichterliche Entscheidung endgültige Klarheit bringen. Wir halten Sie auf dem Laufenden.


d) Vertrauen Sie nicht auf das Gesetz

Zu den schwierigsten Problemen des AGG zählt die Anwendbarkeit des § 2 Abs. 4 AGG. Er schreibt vor, dass für Kündigungen ausschließlich die Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz gelten. Im Umkehrschluss bedeutet das: Das AGG soll keine Anwendung auf Kündigungen finden.
Großes Aufsehen erregte das ArbG Osnabrück (5.2.2007 – 3 Ca 677/06, bereits besprochen in a&m Nr. 10, S. 4), als es das AGG erstmals entgegen dem Wortlaut in § 2 Abs. 4 AGG auf Kündigungssachverhalte anwendete. Um den Altersdurchschnitt (43 Jahre) bei einem Personalabbau von insgesamt 619 Mitarbeitern nicht um weitere 4 Jahre zu erhöhen, hatte das be-klagte Unternehmen mit dem Betriebsrat die Bildung von Altersgruppen in der Sozialauswahl vereinbart. Hierin erblickte das ArbG eine unzulässige Diskriminierung wegen Alters. Die II. Instanz (LAG Niedersachsen 13.7.2007 – 16 Sa 269/07) hob die Entscheidung auf. Es folgte dem ArbG zwar in der Annahme, dass das AGG auch auf Kündigungen anzuwenden sei. Die Bildung von Altersgruppen sei aber keine ungerechtfertigte Altersdiskriminierung, da sie der Überalterung im Betrieb entgegenwirke und den durch § 1 Abs. 3 KSchG bewirkten Vorrang älterer Arbeitnehmer bei der Sozialauswahl relativiere. Zwischenzeitlich haben das LAG Berlin-Brandenburg (13.4.2007 – 13 Sa 2208/06) die Begründung aufgegriffen und das BAG (6.9.2007 – 2 AZR 387/06) die Zulässigkeit der Altersgruppenbildung auch unter dem AGG bestätigt, wenn damit legitime Ziele verfolgt werden.
Spielt die Altersgruppenbildung in der Regel nur bei größeren Unternehmen eine Rolle, ist die korrekte Berechnung der Kündigungsfristen für jeden Arbeitgeber von großem Interesse. Nach einer aktuellen Entscheidung des LAG Berlin (24.7.2007 – 7 Sa 561/07) darf er sich dabei nicht mehr auf die gesetzliche Regelung in § 622 Abs. 2 BGB verlassen. Die Nichtberücksichtigung der Beschäftigungszeiten vor Vollendung des 25. Lebensjahres stellt nach Ansicht der Berliner Richter eine unzulässige Benachteilung jüngerer Arbeitnehmer dar. Das LAG Düsseldorf (21.11.2007 – 12 Sa 1311/07) hat die Frage in einem gleichgelagerten Fall dem EuGH zur Vorabentscheidung vorgelegt. Voraussichtlich wird er ähnlich wie das LAG Berlin entscheiden. In der Konsequenz bedeutet das für Sie als Arbeitgeber, dass Sie alle Beschäftigungszeiten, auch die vor dem 25. Lebensjahr, bei der Berechnung der Kündigungsfrist berücksichtigen müssen.


Das AGG im Kündigungsschutzprozess
In der Beratungspraxis ist ein deutlicher Trend erkennbar: Zunehmend werden im Rahmen von Kündigungsschutzklagen auch Entschädigungsansprüche nach dem AGG geltend gemacht. Dies gilt besonders bei Kündigungen wegen Krankheit (Benachteiligung wegen Be-hinderung), wegen Pflichtverletzungen (Mobbing durch Kollegen oder Vorgesetzte) und nach Ende der Elternzeit (Benachteiligung wegen des Geschlechts). Der Diskriminierungsvorwurf erhöht nicht nur den Druck auf den Arbeitgeber, sich gütlich zu einigen, sondern auch die Abfindungen. Generell gilt hier: Lassen Sie zunächst genau prüfen, ob es tatsächlich Anhaltspunkte für eine Benachteiligung gibt oder ob der Vorwurf nur vorgeschoben ist.



Hier redet der Betriebsrat mit

a) Zankapfel Beschwerdestelle

Nach wie vor umstritten ist die Frage, ob der Betriebsrat bei der Errichtung einer betrieblichen Beschwerdestelle ein Mitbestimmungsrecht hat. Erkennt man ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG (Fragen der Ordnung des Betriebs) an, entscheidet bei Streitigkeiten zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber die Einigungsstelle. In der juristischen Literatur wird ein Mitbestimmungsrecht überwiegend abgelehnt, da die Beteiligungsrechte des Betriebsrats bei Beschwerden in den §§ 84 ff. BetrVG abschließend geregelt sind und auch die Gesetzesbegründung zum AGG klarstellt, dass das Beschwerderecht nach § 13 AGG keine zusätzlichen Rechte für den Betriebsrat begründen soll.
Bis zur Klärung der Rechtsfrage durch das BAG kommt diese unklare Situation dem Betriebsrat zugute. Behauptet er ein Mitbestimmungsrecht und verlangt die Einrichtung einer Einigungsstelle, entscheidet das Arbeitsgericht in einem beschleunigten Verfahren, ob eine Einigungsstelle einzurichten und wie diese zu besetzen ist. Ist das Arbeitsgericht der Ansicht, dass ein Mitbestimmungsrecht nicht offensichtlich ausgeschlossen ist, wird die Eini-gungsstelle eingerichtet. Bislang haben nur wenige Gerichte das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei der Errichtung einer Beschwerdestelle nach § 13 AGG klar abgelehnt (z. B. LAG München, Beschluss v. 27.2.2007, 8a BV 56/06). Überwiegend ziehen sich die Gerichte darauf zurück, dass das Bestehen eines Mitbestimmungsrechts jedenfalls nicht offensichtlich ausgeschlossen sei (LAG Hamburg, Beschluss v. 17.4.2007; LAG Saarland, Beschluss v. 6.6.2007 – 2 TaBV 2/07). Konsequenz dieser Rechtsprechung ist, dass der Betriebsrat zumindest faktisch ein Mitbestimmungsrecht hat. Denn: Gelingt es dem Betriebsrat erst einmal, eine Einigungsstelle einzurichten, wird sich diese nicht nur damit befassen, ob sie hinsichtlich der Errichtung einer Beschwerdestelle zuständig ist. Es ist vielmehr sehr wahrscheinlich, dass der Einigungsstellenvorsitzende (zumeist ein Arbeitsrichter) alle Beteiligten auch zu einem konstruktiven Gespräch über inhaltliche Fragen hinsichtlich der Errichtung und Ausgestaltung einer Beschwerdestelle bewegt.


b) Maßnahmen zum Schutz vor Benachteiligungen – Compliance im Arbeitsrecht

§ 12 AGG verpflichtet den Arbeitgeber, Maßnahmen zum Schutz vor Benachteiligungen zu treffen. Diese Pflicht schließt ausdrücklich vorbeugende Maßnahmen ein. Als geeignete Maßnahme gilt z.B. der Abschluss einer Antidiskriminierungsvereinbarung. Darin werden konkrete Verhaltensregeln für die Mitarbeiter zum fairen und diskriminierungsfreien Umgang miteinander aufgestellt, das Verfahren für Beschwerden und deren Bearbeitung geregelt sowie Maßnahmen gegen Diskriminierungen festgelegt. Ob der Betriebsrat bei der Erstellung solcher Vereinbarungen ein zwingendes Mitbestimmungsrecht hat und seine Forderungen im Rahmen einer Einigungsstelle durchsetzen kann, hängt vom konkreten Inhalt der geplanten Vereinbarungen ab. Fest steht allerdings, dass eine gemeinsam mit dem Betriebsrat verabschiedete Vereinbarung von den Mitarbeitern viel eher akzeptiert wird, als eine einseitig vom Arbeitgeber aufgestellte Antidiskriminierungsrichtlinie.
Kommt es wegen einer behaupteten Benachteiligung zu Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitsvertragsparteien, spielen Antidiskriminierungsvereinbarungen eine wichtige Rolle. Hat der Arbeitgeber eine solche Vereinbarung abgeschlossen, kann er die Behauptung, er habe seine Organisations- und Schutzpflichten verletzt, widerlegen und zugleich nachweisen, dass er alles für eine diskriminierungsfreie Betriebsorganisation und Arbeitsumgebung Erforderliche getan hat.
Antidiskriminierungsvereinbarungen sind auch ein wesentlicher Bestandteil der Compliance im Arbeitsrecht. Mit diesem Begriff wird die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften, speziell bezogen auf das Arbeitsrecht, beschrieben. In einem unserer nächsten Newsletter werden wir uns ausführlich diesem Thema widmen.
Eine weitere Präventivmaßnahme zum Schutz vor Benachteiligungen ist die Durchführung von AGG-Schulungen. Das VG Frankfurt a.M. (Beschluss v. 10.9.2007 – 23 L 1680/07) hat entschieden, dass ein Personalrat mitbestimmen darf, wie Fortbildungsmaßnahmen zur Schulung der Mitarbeiter über die neuen gesetzlichen Bestimmungen des AGG durchzuführen sind. Das heißt, er hat ein Mitspracherecht bei der Festlegung der Zielgruppen, Ziele, Inhalte, Zeitdauer, Methoden und Gruppengrößen der Schulungsveranstaltungen. Für Betriebsräte folgt ein solches Mitbestimmungsrecht aus § 98 Abs. 1 BetrVG (Durchführung betrieblicher Bildungsmaßnahmen).


c) Schulung des Betriebsrats zum AGG

Auch Betriebsräte haben einen Anspruch darauf, zum AGG geschult zu werden. Der Arbeitgeber muss die Kosten für eine erforderliche Schulung übernehmen und dem Betriebsratsmitglied die Vergütung für die Dauer der Schulung fortzahlen. Das Hessische LAG hat in einer aktuellen Entscheidung (Beschluss v. 25.10.2007 – 9 TaBV 84/07) zur Erforderlichkeit einer Schulung die seit jeher großzügige Rechtsprechung des BAG fortgesetzt. Das Gericht hielt eine knapp viertägige Schulung für erforderlich, da sie neben der Vermittlung von Kenntnissen zum AGG auch eine Vertiefung und Einübung von Handlungsmöglichkeiten sowie die Ausarbeitung einer Musterbetriebsvereinbarung zum Inhalt hatte. Das Betriebsratsmitglied musste sich auch nicht auf ein – deutlich kostengünstigeres – eintägiges Inhouse-Seminar des Arbeitgebers verweisen lassen, da dieses allenfalls einen kursorischen Überblick geben konnte. Das Gericht sah es nicht als Voraussetzung für die Erforderlichkeit einer Schulung an, dass im Unternehmen bereits einmal eine Diskriminierung festgestellt wurde.


Achtung: Das AGG gilt auch für Führungskräfte

Zu den noch immer bestehenden Unklarheiten des AGG gehört die Anwendung auf Führungspersonal, insbesondere Geschäftsführer und Vorstände. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 6 Abs. 3 AGG gilt das Gesetz für diesen Personenkreis im Hinblick auf den Zugang zur Erwerbstätigkeit sowie den beruflichen Aufstieg entsprechend. Die allgemeinen Arbeitsbedingungen, einschließlich Vergütung und Entlassungsbedingungen werden damit vollständig ausgeklammert. Gegenwärtig mehren sich die Stimmen, die an der Vereinbarkeit dieser Regelung mit dem Europarecht zweifeln. Im Fokus der Diskussion steht u. a. die Frage, ob auch Fremdgeschäftsführer bzw. Geschäftsführer ohne beherrschenden Einfluss von der Einschränkung erfasst sein sollen. Ungewissheit besteht außerdem darüber, was unter „entsprechender Geltung“ zu verstehen ist. Der Trend geht dahin, Differenzierungen aufgrund der in § 1 AGG genannten Merkmale bei Organmitgliedern in weiterem Umfang zuzulassen als bei anderen Arbeitnehmern. Dies soll auch für die Zulässigkeit von Altersgrenzen gelten. Hier werden Altersgrenzen von 58 Jahren, bei der Erstbestellung von Vorstandsmitgliedern einer AG sogar 50 Jahren, für gerechtfertigt gehalten (§ 10 AGG). In der Praxis empfiehlt es sich, bis zur Klärung der Zweifelsfragen durch den EuGH, auch bei Organmitgliedern auf Differenzierungen nach den Merkmalen des § 1 AGG zu verzichten. Zumal die Vereinbarung einer Altersgrenze überflüssig ist, wenn der Anstellungsvertrag von vornherein befristet ist und nicht mehr verlängert wird.


Vorsicht vor Abmahnvereinen

Wendet sich ein „Verbraucherschutzverein“ mit der Behauptung an Sie, Sie hätten einen ernsthaften Bewerber durch eine Stellenanzeige diskriminiert und fordert Sie zugleich zur Zahlung einer Kostenpauschale auf, sollten Sie umgehend einen Anwalt einschalten.



Resümee und Ausblick – Wie geht es weiter im Antidiskriminierungsrecht?

Die bislang begrenzte Zahl von Entscheidungen verdeutlicht, dass die Unternehmen sich auf die Anforderungen des AGG eingestellt haben. Unsicherheiten gibt es nach wie vor besonders im Bereich der Altersdiskriminierung, da eine Fülle von betrieblichen, tariflichen und gesetzlichen Regelungen unmittelbar oder mittelbar an das Merkmal „Alter“ anknüpfen. Rechtsklarheit kann hier nur durch Entscheidungen des BAG und des EuGH erreicht werden.
Eine andere Frage ist, ob das AGG selbst mit den europäischen Vorgaben im Einklang steht. Nach Auffassung der EU-Kommission ist dies nicht der Fall. Sie hat gegen Deutschland bereits ein Vertragsverletzungsverfahren wegen unzureichender Umsetzung angekündigt. Europarechtswidrig sei unter anderem, dass Schadensersatz- bzw. Entschädigungsansprüche wegen einer Diskriminierung innerhalb von nur zwei Monaten geltend gemacht werden müssen. Außerdem verstoße das Verschuldenserfordernis für den Schadensersatzanspruch gegen das Europarecht. Schließlich bemängelt die Kommission, dass Kündigungen nach § 2 Abs. 4 AGG vom Anwendungsbereich des AGG ausgenommen werden. Sollten die bemängelten Vorschriften im AGG nicht geändert werden, will sie Klage vor dem Europäischen Gerichtshof einreichen.
Für das laufende Jahr 2008 hat die EU-Kommission bereits neue Regelungen zur Bekämpfung von Diskriminierungen angekündigt. Diesmal soll allerdings der Schwerpunkt nicht im Arbeitsrecht, sondern in den Bereichen Bildung, Sozialschutz, Gesundheitsfürsorge, Kauf von Gütern, Bezahlung von Dienstleistungen und Wohnungswesen liegen. Das Europäische Parlament geht noch einen Schritt weiter. Es hat sich jüngst nachdrücklich für ein neues Rahmengesetz zur Bekämpfung von Diskriminierung ausgesprochen und beabsichtigt, eine umfassende gemeinschaftliche Antidiskriminierungspolitik zu etablieren. Insbesondere behinderte Menschen sind nach Auffassung der Parlamentarier in Straßburg nicht hinreichend geschützt. Sie sehen, es bleibt spannend im Antidiskriminierungsrecht.


Jana Palme und Sebastian Golla sind Rechtsanwälte der Sozietät KÜBLER mit dem Tätigkeitsschwerpunkt Arbeitsrecht.