Das Pflegezeitgesetz: Regelungen, die für Sie wichtig sind

Dezember 2008 • Am 01.07.2008 ist im Rahmen des Pflegeweiterentwicklungsgesetzes das Pflegezeitgesetz (PflegeZG) in Kraft getreten. Es enthält arbeitsrechtliche Neuregelungen, die wir für Sie zusammengestellt haben und die Sie als Arbeitgeber in der Praxis berücksichtigen sollten. Denn: vertragliche Abweichungen von den Regelungen des PflegeZG zulasten der Beschäftigten sind unzulässig, § 8 PflegeZG.


Wer profitiert wann vom Pflegezeitgesetz?

Das PflegeZG berücksichtigt verschiedene Pflegesituationen und unterschiedlichen Pflegebedarf. Es sieht zwei Arten von Freistellungsansprüchen für Beschäftigte vor:
- bei unerwartetem Eintritt eines Pflegefalls eines nahen Angehörigen können Beschäftigte der Arbeit bis zu zehn Arbeitstage fernbleiben, um eine bedarfsgerechte Pflege zu organisieren, § 2 PflegeZG;
- zur Pflege naher Angehöriger in häuslicher Umgebung können Mitarbeiter in Unternehmen mit mehr als 15 Beschäftigten eine längere Freistellung von bis zu sechs Monaten in Anspruch nehmen.

Beschäftigte sind nach § 7 Abs. 1, 2 PflegeZG Arbeitnehmer, zur Berufsbildung Beschäftigte (inkl. Volontäre, Personen in der Weiterbildung, Praktikanten), in Heimarbeit Beschäftigte und ihnen Gleichgestellte sowie arbeitnehmerähnliche Personen, d.h. Beschäftigte, die zwar nicht persönlich, aber wirtschaftlich vom Auftraggeber abhängig sind und wegen ihrer sozialen Stellung mit der Gruppe der Arbeitnehmer verglichen werden können. Der Umfang der bisherigen Arbeitsleistung ist für den Freistellungsanspruch unerheblich. Der Kreis der nahen Angehörigen umfasst Großeltern, Eltern, Schwiegereltern, Ehegatten, Lebenspartner, Partner in eheähnlicher Gemeinschaft, Geschwister, Kinder, Adoptivkinder, Pflegekinder und eigene und des Lebenspartners Enkelkinder, § 7 Abs. 3 PflegeZG.


Freistellungsanspruch bei kurzzeitiger Arbeitsverhinderung

a) Allgemeine Voraussetzungen

Das PflegeZG gibt Beschäftigten einen Freistellungsanspruch von zehn Arbeitstagen, um im Fall eines akuten Pflegebedarfs alles Erforderliche zu organisieren, § 2 Abs. 1 PflegeZG. Akut ist die Pflegesituation, wenn die Pflegebedürftigkeit plötzlich auftritt. Das ist auch dann der Fall, wenn im Rahmen häuslicher Pflege die Pflegekraft kurzfristig ausfällt, keine Ersatzkraft zur Verfügung steht und der Beschäftigte die Pflege selbst übernehmen muss. Der Anspruch eines Beschäftigten auf Freistellung nach § 2 PflegeZG besteht in allen Betrieben, unabhängig von der Zahl der Mitarbeiter, und damit auch in Kleinbetrieben mit weniger als 15 Beschäftigten. Für die Geltendmachung des Anspruchs kommt es auch nicht darauf an, wie lange das Arbeitsverhältnis bereits bestanden hat.

Beispiel 1:

Der Beschäftigte hat bereits zwei Wochen nach Beginn eines neuen Arbeitsverhältnisses einen Angehörigen, der akut pflegebedürftig ist, vorübergehend zu pflegen. Der Anspruch auf Arbeitsbefreiung besteht, auch wenn das Arbeitsverhältnis gerade erst begonnen hat.



b) Mitteilungspflicht

Ebenso wie bei Urlaub oder Elternzeit hat der Mitarbeiter kein Recht zur Selbstfreistellung. Er ist verpflichtet, dem Arbeitgeber die Verhinderung und die voraussichtliche Dauer der Veränderung unverzüglich mitzuteilen, § 2 Abs. 2 Satz 1 PflegeZG. Teilt der Beschäftigte die kurzzeitige Arbeitsverhinderung nicht mit, so stellt dies einen Verstoß gegen die arbeitsvertraglichen Pflichten dar. Eine Kündigung wegen dieses Verstoßes kommt jedoch nur im Wiederholungsfall in Betracht. Der Arbeitgeber muss der kurzfristigen Freistellung nicht zustimmen. Er kann allerdings bestreiten, dass eine „akute Pflegesituation“ vorliegt.

c) Pflegebedürftigkeit

Ob der nahe Angehörige pflegebedürftig ist, richtet sich nach §§ 14, 15 SGB XI. Pflegebedürftig ist, wer wegen einer körperlichen, geistigen oder seelischen Krankheit oder Behinderung für die gewöhnlichen und regelmäßig wiederkehrenden Verrichtungen im Ablauf des täglichen Lebens auf Dauer, voraussichtlich für mindestens sechs Monate, in erheblichem oder höherem Maße der Hilfe bedarf. Für eine kurzzeitige Freistellung ist erforderlich, dass die genannten Voraussetzungen voraussichtlich erfüllt sind. Falls es der Arbeitgeber verlangt, muss der Mitarbeiter eine ärztliche Bescheinigung für die Pflegebedürftigkeit des nahen Angehörigen und die Erforderlichkeit der Pflege vorlegen.

d) Dauer der Freistellung

Der Anspruch auf Freistellung wegen der Organisation der Pflege besteht für maximal zehn Arbeitstage und ist nicht auf das Kalenderjahr begrenzt. Bei mehreren pflegebedürftig gewordenen nahen Angehörigen kann der Beschäftigte daher mehrmals zehn Arbeitstage Freistellung im Jahr beanspruchen, wobei er dieses Recht nach der Vorstellung des Gesetzgebers nur einmal pro Pflegefall wahrnehmen kann. Aus dem Wortlaut des Gesetzes lässt sich das jedoch nicht entnehmen, sodass die mehrmalige Inanspruchnahme der kurzzeitigen Freistellung für dieselbe Person nicht ausgeschlossen ist. Der Anspruch besteht nur solange, wie die Freistellung erforderlich ist, um die Pflege zu organisieren. In der Praxis wird jedoch die Ausschöpfung der zehn Tage die Regel sein.

Die Dauer der gesetzlichen Freistellung kann nicht durch Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung reduziert werden. Sieht beispielsweise ein Tarifvertrag einen Freistellungsanspruch für die kurzfristige Pflege naher Angehöriger von nur fünf Tagen vor, ist dieser tarifliche Anspruch in jedem Fall auf den zehntägigen gesetzlichen Freistellungsanspruch aus § 2 Abs. 1 PflegeZG zu erhöhen.

Beispiel 2:
Der Angehörige eines Beschäftigten erleidet im Jahr 2009 einen Schlaganfall und wird akut pflegebedürftig. Der Beschäftigte bleibt zehn Tage der Arbeit fern und organisiert die Pflege, worauf sich der Angehörige erholt. Drei Jahre später erleidet er abermals einen Schlaganfall und wird erneut pflegebedürftig. Der Beschäftigte kann sich erneut für zehn Arbeitstage freistellen lassen, um die Pflege zu organisieren.



e) Entgeltfortzahlung

Das PflegeZG enthält keine eigene Anspruchsgrundlage für Entgeltfortzahlung während der kurzfristigen Freistellung. In der Gesetzesbegründung wird jedoch ausdrücklich auf § 616 BGB verwiesen. Danach hat der Arbeitgeber das Entgelt fortzuzahlen, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung für eine „verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit“ durch einen in seiner Person liegenden Grund ohne sein Verschulden nicht erbringen kann.

Wichtig: Bisher ging die Rechtsprechung dabei von einem Zeitraum von maximal fünf Tagen aus, mit der Folge, dass der Anspruch auf Entgeltfortzahlung bei Überschreitung eines Zeitraums von fünf Tagen nicht auf diesen begrenzt wurde, sondern gänzlich entfiel. Es bleibt abzuwarten, ob sich dies im Hinblick auf das PflegeZG ändert. Darüber hinaus beschränkt sich der Anspruch nach § 616 BGB auf Arbeitnehmer im Sinne eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses. Damit haben nicht alle Beschäftigte, wie sie das PflegeZG definiert, einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung nach § 616 BGB. Arbeitnehmerähnliche Personen wären ausgeschlossen. § 616 BGB enthält zudem dispositives Recht. Die Vergütung kann daher auch auf Grundlage von Tarifverträgen oder individualvertraglichen Regelungen erfolgen. Bei individuellen arbeitsvertraglichen Regelungen sind die §§ 307 ff. BGB zu berücksichtigen. Gibt es keine entsprechenden tarifvertraglichen Regelungen, kann der Arbeitgeber die Vergütungspflicht für die kurzfristige Arbeitsverhinderung im Arbeitsvertrag ausschließen.


Betriebsverfassungsrecht:
Besondere Regelungen zur Mitbestimmung des Betriebsrats sieht das PflegeZG nicht vor.
Das aktive und passive Wahlrecht des Beschäftigten zum Betriebsrat und zur Jugend- und Auszubildendenvertretung bleibt während der Pflegezeit bestehen. Betriebsratsmitglieder und Mitglieder der Jugend- und Auszubildendenvertretung bleiben im Amt.
Der Betriebsrat ist bei der Freistellung eines Beschäftigten nicht zu beteiligen. Beansprucht der Mitarbeiter jedoch nur eine teilweise Freistellung von der Arbeit, so hat der Betriebsrat unter Umständen ein Mitspracherecht hinsichtlich der Verteilung der Arbeitszeit, § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG.
Der Betriebsrat ist nach § 99 BetrVG zu beteiligen, wenn es um die befristete Einstellung von Ersatzarbeitskräften geht.
Bei Kündigungen ist der Betriebsrat gem. § 102 BetrVG zu hören.


Inanspruchnahme von Pflegezeit

a) Allgemeine Voraussetzungen

Nach den Vorschriften der §§ 3, 4 PflegeZG hat der Beschäftigte in Betrieben mit in der Regel mehr als 15 Arbeitnehmern das Recht, bis zu sechs Monate Pflegezeit zur Pflege eines nahen Angehörigen zu nehmen. Die Mitarbeiter werden nach Kopfzahl und nicht nach Arbeitszeit gezählt. Anders als nach anderen Gesetzen, z.B. nach dem Kündigungsschutzgesetz, sind Auszubildende bei diesem Schwellenwert mit zu berücksichtigen. Nach dem Ende der zeitlich begrenzten Pflegezeit hat der Beschäftigte das Recht, auf seinen bisherigen Arbeitsplatz zurückzukehren.

b) Mitteilungspflicht

Der Beschäftigte hat die Inanspruchnahme der Pflegezeit dem Arbeitgeber spätestens zehn Arbeitstage vor Beginn schriftlich anzukündigen. Gleichzeitig muss er Zeitraum und Umfang der Freistellung angeben. Die zehntägige Ankündigungsfrist soll dem Arbeitgeber ermöglichen, auf den plötzlichen Ausfall eines Mitarbeiters zu reagieren. Für mittelständische Betriebe ist diese Frist jedoch oft zu kurz. Macht der Beschäftigte darüber hinaus noch von der Möglichkeit der kurzzeitigen Freistellung Gebrauch, steht er dem Unternehmen unter Umständen bereits während der Ankündigungsfrist nicht mehr zur Verfügung. Der Mitarbeiter kann wählen, ob er sich wegen der Pflege vollständig oder nur teilweise von der Arbeit freistellen lässt. Bei einer teilweisen Freistellung muss er dem Arbeitgeber die gewünschte Verteilung der Arbeitszeit anzeigen. Darüber treffen Arbeitgeber und Beschäftigter eine schriftliche Vereinbarung. Das Unternehmen hat den Wünschen des Mitarbeiters nachzukommen, es sei denn, es stehen dringende betriebliche Gründe entgegen. Die Anforderungen an das Vorliegen eines dringenden betrieblichen Grundes sind jedoch sehr hoch und der Arbeitgeber ist hierfür beweispflichtig. Der Gesetzgeber hat durch die Regelung in § 3 Abs. 4 Satz 2 PflegeZG eine Verhandlungspflicht festgeschrieben. Kommt keine Einigung zu Stande, weil der Arbeitgeber die teilweise Freistellung berechtigterweise ablehnt, bleibt dem Beschäftigten die Möglichkeit der vollständigen Freistellung.

c) Pflegebedürftigkeit

Für die Pflegezeit genügt es im Gegensatz zum Anspruch auf kurzzeitige Freistellung nicht, dass voraussichtlich eine Pflegebedürftigkeit vorliegt. Der Beschäftigte hat die Pflegebedürftigkeit ohne ausdrückliches Verlangen des Arbeitgebers durch Vorlage einer Bescheinigung des Medizinischen Dienstes der Krankenkassen nachzuweisen. Der Arbeitgeber sollte diese in jedem Fall frühzeitig verlangen. Die Pflege muss in häuslicher Umgebung erfolgen. Der pflegende Beschäftigte und sein Angehöriger müssen jedoch nicht in einem gemeinsamen Haushalt leben.

Beispiel 3:
Der Angehörige eines Beschäftigten erleidet im Jahr 2009 einen Schlaganfall und wird pflegebedürftig. Der Beschäftigte nimmt sechs Monate Pflegezeit, worauf sich der Angehörige erholt. Drei Jahre später erleidet er abermals einen Schlaganfall und wird erneut pflegebedürftig. Der Beschäftigte kann nicht nochmals Pflegezeit beantragen. Er kann sich jedoch wegen kurzfristiger Arbeitsverhinderung freistellen lassen, um die Pflege zu organisieren.



d) Dauer der Freistellung

Der Anspruch auf Pflegezeit besteht für jeden pflegebedürftigen Angehörigen für die Dauer von längstens sechs Monaten. Im Gesetz ist festgelegt, dass für jeden pflegebedürftigen Angehörigen nur einmal die sechs Monate beansprucht werden können. Der Gesetzgeber geht dabei davon aus, dass der Beschäftigte die Pflegezeit in einem Stück nimmt. Lässt er sich zunächst für einen kürzeren Zeitraum freistellen, kann er die Freistellung nur einmal bis zur Höchstdauer von sechs Monaten verlängern. Dieser Verlängerung muss der Arbeitgeber zustimmen, § 4 Abs. 1 PflegeZG. Eine Verlängerung ohne Zustimmung des Arbeitgebers ist nur möglich, wenn ein Wechsel in der Person des Pflegenden vorgesehen war und dieser aus wichtigem Grund nicht erfolgen kann. Möchte sich der Beschäftigte länger als sechs Monate freistellen lassen, kann er dies nur auf vertraglicher Basis mit dem Arbeitgeber vereinbaren.

Es ist davon auszugehen, dass das Arbeitsverhältnis während der Pflegezeit ruht, auch wenn dies nicht ausdrücklich im PflegeZG geregelt ist. Das hat zur Folge, dass die vertraglichen Hauptleistungspflichten suspendiert sind. Befristete Arbeitsverhältnisse verlängern sich durch die Freistellung nicht und enden mit dem vereinbarten Fristende. Auf Berufsausbildungszeiten wird die Pflegezeit hingegen nicht angerechnet, das Ausbildungsverhältnis verlängert sich um diese Zeit. Da das PflegeZG eine anteilige Kürzung des gesetzlichen Urlaubs – anders als z.B. in § 17 Abs. 1 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) – nicht vorsieht, dürfte diese ausgeschlossen sein.

e) Keine Entgeltfortzahlung

Der Beschäftigte hat während der Pflegezeit keinen Anspruch auf Entgeltfortzahlung.


Sozialversicherung

1. Kurzzeitige Arbeitsverhinderung
Während der kurzzeitigen Arbeitsverhinderung besteht das versicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnis unverändert und ununterbrochen fort.

2. Pflegezeit
Die Pflegezeit selbst löst keine Versicherungspflicht in der Sozialversicherung aus. Anders aber als bei Inanspruchnahme von Elterngeld oder Elternzeit – dort besteht die Mitgliedschaft Versicherungspflichtiger beitragsfrei fort – begründet die Pflegezeit keinen kostenlosen Fortbestand der Mitgliedschaft. Lässt sich ein Beschäftigter während der Pflegezeit vollständig freistellen, endet die Versicherungspflicht zum letzten Tag der Entgeltzahlung und der Arbeitgeber muss ihn abmelden. Für die Dauer der Pflegezeit benötigt die pflegende Person eine andere soziale Absicherung, z.B. im Wege der „Familienversicherung“ oder der freiwilligen Weiterversicherung bei der bisherigen gesetzlichen Krankenkasse, die allerdings an bestimmte Voraussetzungen gebunden ist. Wenn Beiträge zu entrichten sind, um den Kranken- und Pflegeversicherungsschutz aufrechtzuerhalten, erhalten Beschäftigte, die nach § 3 PflegeZG von der Arbeitsleistung vollständig freigestellt sind, auf Antrag Zuschüsse zur Kranken- und Pflegeversicherung. Der Pflegende ist regelmäßig rentenversicherungspflichtig und nach dem neu eingeführten § 44 a Abs. 2 SGB XI i.V.m. § 26 Abs. 2 lit. b) SGB III arbeitslosenversicherungspflichtig. Wird die Pflegeperson nur teilweise von der Arbeitsleistung befreit und die verbleibende Arbeitszeit mehr als geringfügig entlohnt, entfällt der Anspruch auf Zuschüsse, da die Versicherungspflicht aus der reduzierten Beschäftigung fortbesteht.

Übersteigt das reduzierte Arbeitsentgelt bei teilweiser Inanspruchnahme von Pflegezeit die Geringfügigkeitsgrenze nicht, ist die Beschäftigung versicherungsfrei.

Mitarbeiter, die wegen Überschreitens der Jahresarbeitsentgeltgrenze bisher nicht kranken- bzw. pflegeversicherungspflichtig, sondern privat versichert waren, werden grundsätzlich versicherungspflichtig, wenn das reduzierte Entgelt bei vorausschauender Betrachtung die Jahresarbeitsentgeltgrenze nicht mehr überschreitet (2008: € 48.150,00 ).

Beispiel:
Ein privat versicherter Beschäftigter nimmt teilweise vom 01.08.2008 bis 31.12.2008 Pflegezeit in Anspruch. Sein reduziertes Entgelt während dieser Zeit beträgt monatlich € 3.000,00 (bisher € 4.500,00). Die Kranken- und Pflegeversicherungspflicht tritt grundsätzlich ab 01.08.2008 ein, da sein Jahreseinkommen aufgrund der Pflegezeit unter die Jahresentgeltsgrenze fällt.
Allerdings ist es möglich, sich von der eintretenden Versicherungspflicht zu Gunsten der bestehenden privaten Versicherung befreien zu lassen.


Sonderkündigungsschutz gem. PflegeZG

§ 5 PflegeZG regelt einen eigenständigen Sonderkündigungsschutz für Beschäftigte, die kurzzeitige Freistellung oder Pflegezeit beantragen bzw. beanspruchen.
Wichtig: Der Sonderkündigungsschutz nach dem PflegeZG setzt - anders als das KSchG - keine Mindestbeschäftigungsdauer (Wartezeit) voraus. Zudem erhalten auch arbeitnehmerähnliche Personen den Sonderkündigungsschutz. Das Kündigungsverbot bezieht sich auf sämtliche Formen der Kündigung und ist auch im Insolvenzverfahren zu beachten. Nur ausnahmsweise kann in besonderen Fällen eine Kündigung von der für Arbeitsschutz zuständigen obersten Landesbehörde für zulässig erklärt werden (z.B. bei einer allgemein beabsichtigten Betriebsschließung). Das Kündigungsverbot besteht von der Ankündigung bis zur Beendigung der kurzzeitigen Arbeitsverhinderung oder der Pflegezeit, § 5 Abs. 1 PflegeZG. Bei Inanspruchnahme von Pflegezeit besteht daher die Gefahr, dass der Sonderkündigungsschutz sehr weit nach vorn verlagert wird, wenn der Beschäftigte diese z.B. schon ein halbes Jahr vor dem beabsichtigten Beginn ankündigen kann. Es wird daher befürchtet, dass Beschäftigte, die erst kurz im Betrieb arbeiten, sich durch frühzeitige Ankündigung der Pflegezeit den Sonderkündigungsschutz sichern und sich so in den Anwendungsbereich des KSchG, das erst nach einer Wartezeit von sechs Monaten gilt, „retten“. In jedem Fall steckt in dem einseitig herbeiführbaren Sonderkündigungsschutz nach PflegeZG ein gewisses Missbrauchspotenzial. Die Auswirkungen auf die Praxis bleiben abzuwarten.


Befristung von Arbeitsverträgen mit Ersatzkräften

Stellt der Arbeitgeber für den pflegenden Beschäftigten eine Ersatzkraft ein, § 6 PflegeZG, so gilt dies als sachlicher Befristungsgrund im Sinne des TzBfG, der im Vertrag genannt werden muss. Dem Arbeitgeber wird in § 6 Abs. 3 Satz 1 PflegeZG ein Sonderkündigungsrecht eingeräumt, das § 21 Abs. 5 BEEG entspricht. Danach kann der Arbeitgeber das befristete Arbeitsverhältnis mit der Ersatzkraft innerhalb einer Frist von zwei Wochen kündigen, wenn die Pflegezeit nach § 4 Abs. 2 Satz 1 PflegeZG vorzeitig endet.


Fazit

Das PflegeZG lässt sich sozialpolitisch gut begründen. Es verbessert die Vereinbarkeit von Familie und Beruf, hilft die kostenintensivere stationäre Betreuung zu vermeiden und entspricht dem Wunsch vieler Beschäftigter, ihre nahen Angehörigen zumindest zeitweise im häuslichen Umfeld zu pflegen. Aus Sicht der Arbeitgeber erweitert das PflegeZG die Zahl der Freistellungsansprüche wegen Urlaubs- und Elternzeit sowie des Mutterschutzes um einen zusätzlichen Anspruch. Dies schränkt ihre Dispositionsfreiheit weiter ein. Die Regelungen werfen zudem etliche Fragen auf, die wohl erst dann geklärt werden können, wenn sich die Gerichte mit dem PflegeZG zu befassen haben.


Anja Offermann ist Rechtsanwältin der Sozietät Kübler mit den Tätigkeitsschwerpunkten Arbeitsrecht und Mietrecht.